首页 > 文章中心 > 民法管理

民法管理范文精选

民法管理

民法管理范文第1篇

(一)市民社会的演变

市民社会是特定历史和地理条件下的产物。市民社会的历史发展由来已久,在不同的历史时期和不同的地方,市民社会可能表现为不同的形态。资本主义的市民社会大致分为两个阶段:第一阶段是“近代的市民社会”,从1790年的产业革命到19世纪末进入垄断资本主义。这一时期,资本主义

民法在立法上虽然规定了人人平等,但是具体的规定并不平等,许多封建时期的制度被保留了下来。第二阶段是20世纪初,资本主义发展的“现代的市民社会”,现代化大生产的组织形式使封建时期的制度丧失了存在的基础,这一时期的民法逐步修改,实现了法律上的平等。在西方市民社会的发展演变过程中,它始终离不开市场经济这个根本性的基础。我们今天的社会主义社会仍然属于市民社会,因为市民社会的经济本质是商品生产和交换,而我国建立的社会主义市场经济体制,在本质上仍属于商品经济的范畴。

(二)市民社会的概念

现代意义上的市民社会概念,主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的。黑格尔认为,市民社会是由私人领域及其外部保障构成的整体,明确将政治国家与市民社会区分开来。国家作为普遍性原则的体现者是伦理精神发展的最高阶段,家庭和市民社会的法规和利益都必须从属于它。黑格尔是从伦理精神的角度而不是从现实的角度考察市民社会的,所以他的市民社会概念就不可避免地存在着很大的缺陷,最突出地表现在他过分强调了国家是伦理精神发展的普遍阶段,使他得出了家庭和市民社会是从属于国家的结论。

马克思在批判黑格尔关于市民社会理论的基础上,根据市民社会和政治国家的关系,提出了关于现在市民社会的思想。在马克思看来,随着社会分为市民社会和政治社会两大领域,前者是特殊的私人利益的关系的总和,后者则是普遍公共利益关系的总和。所以,马克思把市民社会定义为:市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础;市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往;市民社会就是在过去一切历史阶段上受生产力所制约,同时也制约生产力的交往形式;市民社会是全部历史的真正发源地和舞台。

进入20世纪后,当代西方思想家关于市民社会概念的理论又继续发展,做出重要贡献的是葛兰西和哈贝马斯等人。当代西方的市民社会理论,则是以经济系统和社会文化系统的分离为基础的。它以社会文化系统为研究对象,强调社会文化系统在整个社会再生产以及革命性变革中所具有的作用和功能。但其理论的缺陷就在于,不是把经济系统和社会文化系统的分离看作是市民社会内部结构分化的表现,而是把经济系统从市民社会中分离出去,片面强调社会文化系统的功能,把来自国家和经济系统的影响都看作是消极的。

通过对以上市民社会理论的分析,笔者认为,市民社会应是社会生产、交换、生活赖以存在的个人、组织及其相互关系的总和,是处在政治国家之外的社会生活的一切领域,它应该包括社会文化系统和经济系统。

(三)市民社会与国家的关系

在市民社会与国家的关系问题上,西方近代市民社会理论中有三种观点:自由主义、国家主义和无政府主义。自由主义理论的代表人物是法国的托克维尔,他认为政治国家与市民社会之间必须有明确的界限;个人在市民社会中享有广泛的权利,而国家就应保护并且不得侵犯市民社会的活动自由;社会的活动范围越大,国家的活动范围越小,就越民主。国家主义理论的代表人物是黑格尔,他认为市民社会与国家的关系是一种相互区别又相互依存的关系,但又处在不同的层次,私人利益唯有通过国家才能真正实现,国家和法是高于市民社会的。无政府主义理论者则认为,国家从社会中夺走了全部权力,从而使市民社会充满了不自由和不平等,应该将国家废除。以上三种观点,虽然在市民社会与政治国家的相互关系问题上有许多不同点,但有一点却是相同的,他们都没有弄清楚市民社会对于政治国家的实质意义。

马克思关于市民社会的理论认为,市民社会是从商品生产和交换中集结和发展起来的社会组织的总和,是与政治国家彼此相对分离的,但并不意味着它们之间根本对立和冲突。从最终意义上说,市民社会和政治国家实质上是统一的。市民社会是政治国家的前提和基础,国家是市民社会的体现。市民社会构成了特定国家的经济基础,也是其他观念的上层建筑的基础。有一定的市民社会,就会有不过是市民社会的正式表现的一定的政治国家。国家和市民社会处于权利和义务相对等的双向互动的法律关系中,这种双向互动的可能以国家和市民社会的合作为前提。国家为市民社会提供权利实现的途径,市民社会则回报以秩序。正确的方向应该是在总体上缩减国家的社会控制幅度的同时,根据社会经济发展的实际需要,对国家职能进行科学的调整,并且不排斥在

某些方面强化国家的社会控制能力和扩展其职能范围的可能性。所以,未来中国国家与社会的关系模式应该是一种既能保证社会的独立性与自主性,又能充分发挥国家作为社会总体利益的代表对社会经济生活的协调与控制的模式。在这种模式下,国家与社会之间主要不是对立和冲突,而是一种相互制约又相互合作、相互独立又彼此依赖的有机统一的关系。要实现市民社会与政

治国家这种良性互动的关系,就必须借助法律手段,通过基本法来确定市民社会自治权和政治国家公权的分野,以司法限制政治国家公权的扩张,保证市民社会自治权的实现。

二、民法是市民社会的基本法

作为社会成员的人,在社会中扮演两种社会角色,并发生两种不同的社会关系:一是市民社会的角色,并直接与其他市民成员发生的关系,二是政治社会的角色,并通过国家中介而与他人发生的关系。对于前者,是一种个人在市民社会中根据自己的意识与他人发生的社会关系,即纯粹的市民社会关系,这种关系为私法所调整,是私法的调整对象。对于后者,是一种体现国家意志的社会关系,是为实现一定的社会公共利益目的而发生的社会关系,即由国家参与的政治社会或政治国家的关系,这一关系为公法所调整。在公法与私法的关系上“,基于对个人自由权利的保障,应遵循‘有疑义是为自由’的原则,以私法为优先。其主要理由是个人是自己事务的最佳判断者及照顾者,选择的自由有助于促进社会进步及经济发展。‘政府’必须保障司法制度能有发挥其功能的条件,并排除契约自由的滥用。‘政府’为更高的价值或公益而强制或干预时,应有正当理由,乃属当然。”(卡尔·拉伦茨《德国民法通论》)自由是市民社会的基础,平等是自由前提下的平等,安全是市民社会的保障。市民社会必须运用法律来调整其运行秩序,规范市民的行为,以维护整个社会的共同利益和安全。

社会中的人既是市民也是公民,它既要参与市民社会的关系,又要参与政治国家的关系。然而市民社会是其生存之本,所以市民社会中权利的享有与保障对于一个民主国家来说是至关重要的。它通过两方面来保证实现:一是有赖于其构成成员的个人行为的合理性,二是有赖于政治国家于外部的强制保障。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法,用来保护市民社会中人的权利;而规范政治社会关系的法律就是公法,它以保障国家权力的行使为目的。市民社会自我调节是第一位的,而国家对市民社会的干预是第二位的。市民社会的自我调节体现为民法调整,而国家对市民社会的干预要受行政法的限制。所以说,民法是调整市民社会的法,而政治国家中的权力从根本上说不是为了国家存在的,而是为了更好地实现和保障市民社会的权利。

民法是市民社会的基本法,主要体现在以下几个方面:

——从民法所规定的主体来看,民法中主体是被抽象为一般意义的“人”,是在平等法律关系中享有权利和承担义务的当事人。作为一般人格的“人”,包括自然人、法人和其他社会实体。民法上规定的权利主体均平等地享有民事权利能力,民法不承认任何特殊的民事主体存在,也不承认法律之外的任何特权地位。

——从民法的调整对象来看,民法的调整对象是平等主体间的财产关系和人身关系。而平等主体间的财产关系和人身关系实质上就是市民社会的一般生活关系的基本形态。市民社会的本质就是私人利益,所谓的私人利益就是作为社会主体存在不可或缺的利益,包括人身利益和财产利益两个方面。社会及其管理者即国家存在的根本目的和合理价值,就在于能够最大限度地有序地满足私人利益的需要,而民法就是为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。

——从民法的基本精神来看,民法强调了私权本位、私法自治的理念。市民社会的内部关系是平等主体之间的关系。人们缔结市民社会中的财产关系和人身关系,就是为了获得积极的经济利益和人格利益,而这种利益的法律化便是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身关系的权利预期,通过对权利的设置和保护而达到维护市民社会关系的顺畅和有序的目的。所以,民法调整的社会关系是以权利为出发点和归宿的。私法自治允许当事人在私法的范畴内有权自由决定其行为,即是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系,原则上国家不作干预,私法自治中最为典型的就是契约自由。私法自治对于维护个人的权利和自由,抵制国家权力的人以干预,发挥着重要的作用。

——从民法的基本原则来看,现代民法制度有三大基本原则:私有财产神圣不可侵犯、契约自由、法律面前人人平等。这三大基本原则都与市民社会的发展及其内在要求密切相关,也是现代法律的基本理念的具体体现和主要内容。

三、确立民法为市民社会基本法的意义

民法对市民社会的调整涉及市民社会的全部领域,特别是对其经济生活条件更是进行了全面直接的反映,是市民社会的法律表现。确立民法为市民社会的基本法有重要的理论意义和现实意义。

将民法确立为市民社会的基本法,有利于明确公法和私法的划分,从而更为有效地保障私人利益。由于市民社会和政治国家彼此分离,法律因而在传统上按功能划分为市民社会的法和政治国家的法,前者为私法,后者为公法。而民法是调整市民社会的基本法,所以民法的性质应为私法。明确民法的私法地位,能更有效地对私人利益及其意思自治的保护,抵制国家任意的过多的干预,有效地实现民法私权神圣和私法自治的理念。

民法管理范文第2篇

关键词:狭义无权表见法律效果民事责任

一、狭义无权的认定

行为人不具有权,但却以被人的名义与第三人进行的民事活动,在立法学和学理上称为无权,各国立法一般将其分为狭义的无权和表见。[1]所谓狭义的无权是指表见以外的欠缺权的,据此可见狭义的无权具有如下几方面的特点:

(一)狭义无权是指人欠缺权,具体包括如几种类型:第一,人根本无权。这就是说人在未得到任何授权情祝下,便以被人的名义从事行为,或者根本不是法定人而以法定人名义从事活动。第二,超越权的无权。即人虽享有一定的权,但其实施的行为超越了权的范围或对权的限制。超越权可分为量的超越和质的超越,如超过规定的数而购买某种商品,称为量的超越,而本应购买某种商品而购买其他商品则属于质的超越,两种情况都构成超越权限范围的行为。[2]第三,权消灭以后的无权。权可能因被人撤销委托、期限届满等原因而终止,在权终止以后,人明知其无权而仍然以被人名义从事活动,或者因过失而不知道其权已消灭而继续进行活动,都会发生无权。[3]

(二)狭义无权仅指欠缺权,并不包括无权人与相对人所实施的行为违反法律、法规的强行性规定以及公序良俗,也不包括人与相对人的行为涉及欺诈、胁迫等意思表示不真实的因素,否则只涉及到无效和可撤销的合同问题,而不涉及到狭义无权的效果问题。在无权的情况下,人通常具有完全的民事行为能力,因此无权和无效是不同的。[4]

(三)无权人以被人名义与他人订立合同,是一种效力待定的合同,而不是绝对无效的合同。《民法通则》第66条规定:“没有权、超越权或者权终止后的行为,只有经过被人的追认,被人才承担民事责任。末经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表不的,视为同意。”也就是说,此类合同尽管因人缺乏权而存在着瑕疵,不过此种瑕疵是可以修补的。因为被人的追认可以使无权行为有效。即认为无权人自始具有权,从而发生与有权相同的法律后果。

二、狭义无权和表见、无因管理、无权处分的区别

(一)狭义无权和表见。

在民法上通常将无权区分为两类,即狭义无权和表见,在这两种情况下,人可能都不具有权。但表见是指人虽无合法权,在其实施行为时,如果善意的相对人有合法的理由相信其有合法的权并与其从事法律行为的,则该法律行为的效果应由被人承担。从法律效果而言,表见和有权是相同的。但在狭义无权情况下,人完全不具有权,而在其实施行为中善意的第三人又不可能相信其具有权,因此不能强制被人承担责任,只能由被人基于自身利益的考虑决定是否承认该行为的效果。可见表见与狭义无权在性质上是根本不同的。

(二)狭义无权和无因管理

所谓无因管理是指没有法定的和约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在实践中,常常会发生此种情况,即某人发现他人的事务迫切需要管理,为了维护他人的利益,在未取得他人委托授权的情况下,而主动帮助他人代为管理某些事务或从事一定的法律行为。但是无权行为不可混同于无因管理行为,因为无权人实施的是关涉他人的法律行为;而无因管理人所实施的,是关涉他人的事实行为。无因管理是一种助人为乐的合法行为,而狭义的无权行为则是一种不合法的行为,它在很多情况下都会给他人造成损害。[5]

(三)狭义无权和无权处分

所谓无权处分行为,是指无处分权人为处分他人财产权利而订立的合同。狭义的无权与无权处分行为一样,都是指未获得授权而从事某种行为,都属于效力待定的行为。然而无权和无权处分毕竟是两种性质不同的民事行为。一方面,无权是指人以被人的名义实施民事行为,而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为,另一方面,在无权处分的情况下,相对人如果是善意的,则可适用善意取得制度。如无权处分人无权处分他人的动产时,如果受让人取得该动产是出于善意,则可以依法取得该动产的权利。

三、狭义无权的法律效果

狭义的无权乃一种效力未定的法律行为。所谓效力未定是指法律行为成立后并不能发生符合当事人意思表示的效力。而是处于尚末确定之中,须以行为之相对人或利害关系人的补充行为才能确定其有效或无效。在上述狭义无权的三种类型中,人是以自己的意思表示,以被人的名义与相对人为民事法律行为,从而为被人设定权利和义务。对于被人出于行为之实施与其意思表示全无关系.因此被人无须为无权人的行为承担任何责任;于相对人之善意者,由于他对不知人无权并无过错,法律为平衡其与被人之间的利益。也赋子他可撤销与无权人所实施的民事法律行为的权利从而得以免予承担行为的法律责任。但是,出于行为未必一定对被人或相对人不利,所以被人或相对人还得以自己的意思表示补充确定该行为为有效,从而承担行为的法律后果。为此,制度规定了被人的追认权和拒绝权以及相对人的撤回权和催告权,从而可以使不确定的法律关系确定下来,使行为效力归于有效或无效,以保护被人或相对人的合法权益。[6]

第一,被人的追认权和拒绝权。被人的追认是单方法律行为,实际上有事后权授子的性质,因此,它既可以由被人实施,也可以由被人授权人为之。被人的追认可采各种形式,既可以是明示的,也可是默示的。明示是指被人向无权的行为人或相对人以公告方式追认的意思表示。默示是指被人接受第三人履行义务,或接受无权人移交实施无权行为的利益,或知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的情形。被人的追认应向第三人为之,也可以向无权人为之,还可以以公告的方式为之。但被人的追认须是对无权人的行为的全部承认。如果行为人实施了多项无权行为,被人可以追认其中的一项或数项,但对任一项的追认都应是概括地追认其权利和义务的全部,而不能只追认行为所带来的利益而不追认行为所产生的义务。

被人只对无权人与相对人实施的行为的一部分承认,或者加以变更而承认的,其承认均无效。

第二,相对人的催告权与撤回权。无权行为在未被被人追认前,相对人可以请求被人做出是否追认的明确表示,也可以撤回自己与无权人所为的意思表示。即相对人享有催告权或撤回权。相对人行使催告权或撤销权的目的是使无权行为的不确定状态早日确定下来。第三人行使催告权应向被人为之,行使撤回权则应向无权人或被人为之。相对人撤回的意思表示必须在被人追认的意思表示到达前为之。如果被人已经追认,相对人的撤回权即归于消灭;如果被人已经否认,这时无权行为已经注定不能对被人发生效力,相对人的撤回权也当然归于消灭。同时,撤回权的享有必须以相对人善意且无过失为前提,即不知行为人无权。如果相对人已知人无权仍与其为民事法律行为的,不能发生撤回的法律效力。

四、无权人的民事责任

关于无权人民事责任的内容,主要有两种立法例:一是选择责任,即相对人得依其选择,请求无权人履行或要求无权人赔偿损害,属于一种选择之债。德国民法、日本民法等均采取此立法例;二是赔偿责任,即无权人仅负损害赔偿责任。瑞士民法、我国台湾民法等采取此立法例。我国民法通则第六十六条只是规定“由行为人承担民事责任”,而没有具体规定民事责任的内容。对此,学者的解释各有不同。主要有以下几种观点:第一种主张认为,应赋予相对人选择的权利,或要求履行,或请求赔偿。第二种主张认为,相对人可以依不同情况作出选择:其一是相对人仅要求赔偿实际损失;其二是若无权行为没有给相对人造成任何实际损失,则相对人可以要求履行合同,也可要求行为人承担违约责任;其三是相对人同时请求履行合同和赔偿损失。第三种主张认为,无权人的民事责任应包括履行债务和损害赔偿并视其主观状态而加以区别。即无权人为善意的,相对人只能请求损害赔偿。无权人为恶意的,相对人既可以请求履行债务,又可以请求损害赔偿。第四种主张认为,无权人只负赔偿责任。如果无权行为没有给相对人造成损害,就无从产生行为人的责任。[7]其实前三种观点都是选择责任主张,只是选择范围的大小不同而已。选择责任说固然有利于相对人,但缺乏理论根据。因为无权人并不是法律关系的当事人,没有承担履行责任的主体资格。因此,作为一种法定责任,无权人的民事责任应以赔偿责任为宜。

无权人的责任为赔偿责任,那么,赔偿范围应如何确定呢?即,无权人须赔偿相对人因无权行为有效而可得的利益(即履行利益),还是只须赔偿相对人相信人有权而受损失的利益(即信赖利益)?对此,各国立法及学说不尽一致。《德国民法典》第179条第(2)款规定:“人不知自己为无权时,仅对因信其有权而受损害的相对人负赔偿责任,但赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。”从这一规定可以看出,德国民法是以无权人为善意或恶意来确定无权人的赔偿责任范围的。即善意的无权人仅负不超过履行利益的信赖利益的损害赔偿责任,恶意的无权人则应负履行利益的损害赔偿责任。《瑞士债务法》以无权人有无过失而定其赔偿范围。即无过失者仅就因契约失效所生之损害负赔偿责任。如有过失,法官认为公平时,得命为其他损害赔偿。我国台湾民法典没有具体规定无权人的赔偿责任范围,学者间存在着三种观点:第一种观点认为,应分别情况予以分别决定。即无权人为善意的,则仅负信赖利益的赔偿责任,其数额不得大于履行利益。无权人为恶意的,则应负履行利益的赔偿责任;第二观点认为,无权人的赔偿责任应以信赖利益为限;第三种观点认为,无权人应负履行利益的赔偿责任。我国民法通则对无权人的赔偿责任的范围也没有具体规定。[8]本文认为,确定无权人责任的赔偿范围,不仅要从保护相对人利益角度出发,而且应考虑到无权人的利益。因此,以无权人的主观状态来确定赔偿范围,能够比较公平地协调无权人与相对人的利益,是可取的。

参考文献:

[1]田敬静,王宗琦.浅析无权的认定及法律后果[J].社会纵横,2004,(3).

[2]章戈.表见及其适用[J].法学研究,1987,(6).

[3]程宗璋.无权若干问题研究[N].长沙电力学院学报,1999,(1).

[4]崔海英,李鹏.试论无权的几个问题[J].政法学习,1996,(4).

[5]张玉敏,陈铁水主编.民法.北京:中国人民大学出版社,2003.151.

[6]黄立俭.论无权的法律效果[N].山东公安专科学校学报,2002,(3).

民法管理范文第3篇

监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护,如《民法通则》第16条和第17条的规定。指定监护是指没有法定监护人,或者对担任监护人有争议的,由有关部门或人民法院指定监护人的监护。[⑥]然而,世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外,还规定有遗嘱监护的设立形式。如:德国、日本、瑞士等国的民法典,以及英国、美国等判例法国家均承认遗嘱指定监护人具有悠闲效力。

而从我国《民法通则》〈意见〉的规定看,虽然,我国也有遗嘱设立监护人的情况,但不能称其为一种形式。因为,遗嘱设立的监护没有优先效力,只要有争议便被推翻。为此,笔者认为,为了使被监护人的利益得到及时的保护,鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际,在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式,是非常必要的。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件,监护关系才能成立。条件有:第一,只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人,而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人,也不能由父母以外的法定监护人来指定;第二,被遗嘱指定的公民同意做监护人。因为法律面前公民是平等的,任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人,而且,如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人,那就不能很好的履行监护职责,保护被监护人的合法权益,有损监护制度的初衷;第三,父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格,除非另一方没有监护能力。

除法定监护、指定监护、遗嘱监护外,为更好的保护、监督被监护人,还应允许委托监护的存在,但其性质不同于前三者。所谓委托监护是指,具有正当理由的法定监护人,指定监护人或遗嘱监护人,委托他人在一定期限内代为履行监护职责的情况。如未成年人的父母由于种种原因不能与被监护人共同生活,而委托亲属、朋友或者有关单位如幼儿园、学校代为行使全部或部分监护职责的情况。在这里必须指出,委托监护仅仅是监护职责的部分或全部的转移,原监护关系不变,被监护人若造成他人损害,监护人仍要承担全部责任。这体现了监护人对被监护人的负责态度。

监护的种类如此繁多,那如何确定采用何种形式呢?笔者认为:首先,遗嘱监护若能有效成立,则应优先于法定监护和指定监护;其次,如无遗嘱监护的,则适用法定监护的形式,按顺序担任;再次,如无遗嘱监护,但同一顺位法定监护人之间有争议的或无法定监护人时,则适用指定监护的形式。同时,以遗嘱监护、法定监护或指定监护的方式确定的监护人,因正当理由,还可与他人签订委托合同,由他人代为行使监护职责,从而适用委托监护。

二、应正确区分亲权与监护权

在大陆法系国家的民事立法与民法理论中,亲权是指父母持有的对未成年人子女保护和教养的权利义务。[③]亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的,为权利义务的统一体,由父母共同行使或承担。如父母对未成年子女的财产的照管与处分即体现了权利与义务的存在。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的未成年人,根据法律的规定,设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处,如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言,监护乃为亲权的延续与补充,但二者仍有诸多不同:⒈立法不同。亲权立法采取的是放任主义,法律对父母持放任态度,因此,立法对亲权的限制较少;而监护立法采取的是限制主义,监护人与被监护人尽管存在某种亲属关系,或其他社会关系,但毕竟较为疏远,而被监护人具备保护自己的能力,因此,立法对监护人的活动进行严格的限制。[④]⒉性质不同。亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系,以深厚的情感因素为特色,因而亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务,也包含着父母教养子女与管理处分财产的权利,如父母对还未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权,即是一种权利的体现。而监护并不强制要求须以血缘关系为基础,监护人与被监护人之间的关系理性多于情感。因此,为了更好的保护被监护人的利益,法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定,在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。有基于此,从某种意义上来说,监护实际上应当是一种义务而非权利。[⑤]⒊权利和义务的内容不同。⑴亲权人有权使用子女的财产,并基于使用而获得利益,同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产,而亲权以外的监护人除非是为了被监护人的利益,否则不得随意使用被监护人的财产,使用这类财产获得的利益应归之于被监护人。非经法定程序,更不得处分被监护人的财产,尤其是不动产。如果监护人为了自己的利益使用了被监护人的财产或款项,应支付租金或利息。⑵亲权人对子女负有抚养的义务,而监护人对被监护人不负有抚养义务,监护人可就其监护活动请求报酬。

由此可见,亲权与监护差别甚大,亲权是父母与未成年人之间的权利义务关系,而监护主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力的人(主要是父母已亡或丧失亲权能力的未成年人及成年的精神病人)设立的义务职责。但在我国民法中未能严格区分亲权与监护,关于监护的规定中也涉及到亲权的内容,这种合并的规定,既不合理又牺牲了立法的科学性。比较起来,亲权具有较强的权利性,如果说亲权是权利与义务的综合体,监护则纯粹是义务与职责,将二者合并起来就难免把亲权的权利色彩带进了监护中,使监护被认为是权利了。其后果往往是导致某些监护人任意“放弃”监护权或滥用监护权,而法律对此却无能为力。同时,把监护看作亲权,在立法上就会对监护采取放任主义的原则,使监护人行使监护权处于无人监督无人限制之下,使被监护人的合法权益处于极不利的境地。所以为防止监护人被滥用,保护被监护人的利益及维护社会的稳定,应改变体例将监护法编入亲属法中,并将监护与亲权两种不同的法律关系分别加以规定,尤其应明确监护的性质,使之成为强制性的法律义务,监护人除有法律规定的正当理由并履行法定程序,不得任意推却这一义务的负担。

三、应具体合理地规定监护的内容

监护的内容一般分为监护事务与监护责任等部分。监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。鉴于监护和亲权的联系和区别,许多国家(地区)均对人身监护作了补充性的具体规定。如日本民法规定,监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务,但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时,应经监护监督人同意。[⑦]而关于未成年人财产的保护,各国(地区)的规定更为详尽,主要包括监护人就任时须造具未成年人财产目录(清单)的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。如澳门民法典规定,监护人应负责管理被监护人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年人订立义务性合同等,均需经法院允可后方可为之。[⑧]反观我国《民法通则》。仅在第18条中规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”这种概括性的规定,不仅难以操作,而且不利于明确监护人的权利义务,因而难以起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。

为了更好地实现监护制度的目的,笔者建议:在人身监护方面,应设置监护监督人,以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时,不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱,忽视或照料不周,虐待或剥削,包括性侵犯”的规定。在财产监护方面,应建立财产帐册制度,作为被监护人接受监护时的财产状况的证据,从制度上保障被监护人的财产权益。其一,监护人须在规定的期限内从速制作被监护人的财产清单,确定应保护的财产范围。同时,制作财产清单的过程应由监督机关在场见证,被监护人有大宗财产的,该清单应由公证部门公证。其二,监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产,要做到被监护人的财产不用管理行为而减少,却可因其运用合法的管理使其增值。其三,监护人处分被监护人大宗财产时,必须取得监护监督机关的同意。其四,监护监督机关在监护人就职之初,应与监护人预定每年的生活、教育、医疗、养护及财产管理、监护人的报酬等需要消费的金额数目,并随时或定期要求监护人报告费用的支出情况。其五,监护人解除监护职务时,应对照原来的财产帐册,清点被监护人的财产,并将这些财产交给已取得行为能力的被监护人或继任的新监护人。被监护人的财产无正当理由遭受损失的,监护人应当负责赔偿。[⑨]

监护责任即指监护人的责任。就责任的范围而言,监护人的责任可有狭义上与广义上的责任划分。前者仅指监护人的过错责任,如台湾民法规定,监护人在执行财产上的监护职务时,因过失致使被监护人的财产遭受损失的,应负赔偿责任;[⑩]后者则包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。如德国民法规定,监护法院法官因过错造成被监护人人身或财产损害的,应依职务侵害的规定承担责任。[11]就立法体例而言,对于监护人的责任,有的国家(地区)采取的是概括规定的方式,有的则采取分别规定的方式,即对于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害分别规定了不同的责任。我国《民法通则》采取的是概括式的、狭义的责任规定,这与通则未明确规定监护监督制有关。这种规定虽较为简明扼要,但失之笼统,仍有个难以操作的问题。因此,建议具体规定监护人的责任,并规定在监护期间,对监护人提起损害赔偿诉讼时,由监护监督人充当被监护人的人。至于赔偿请求权的诉讼时效,参鉴各国(地区)立法例,可定为五年,根据我国的司法实践,自被监护人成年之日起计算。

四、应明确具体地规定监护人资格

规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责,故为各国(地区)监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格,即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”,不得充任监护人。[12]如台湾民法规定,未成年人及禁治产人不得为监护人。[13]

反观我国民法的规定,对监护人资格的规定存在重大缺陷,难谓合理,笔者建议从以下两个方面加以完善:⒈应具体界定监护能力的范围。监护人必须要有监护能力,这是取得监护资格的最基本条件,也是监护人担任监护职责的法律要求和设立监护制度的要义所在。我国《民法通则》仅笼统的规定监护人必须有监护能力,却没有具体说明何谓“有监护能力”。最高人民法院在《民法通则》〈意见〉第11条对监护能力的司法解释也主要从监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人的生活上的联系情况等因素加以考虑,没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素,因而难以保证监护人能够真正担起监护职责或者阻却监护人的侵权行为,也不利于提高监护水平,以利于被监护人的成长。所以笔者建议,在监护制度中除了原则性规定监护能力外,还应列举规定哪些情况不具有监护能力或规定具有监护能力要具有那些要件。⒉应取消社会组织(如父母所在单位)作为监护人的规定。允许社会组织担任监护人,是极不科学的,缺乏可行性和合理性。体现在:⑴在市场经济体制下,企业或单位是市场的主体,优胜劣汰。如果让企业担任监护人,那么企业就将既是商品生产者,又成了社会福利机构,这不仅严重背离了商品经济的规律,而且也使企业不堪重负,无法平等的参与市场竞争。因此,由企业作为监护人是不可行的。⑵国家机关是社会管理机构,担负着繁重的社会管理事务,同时国家机关并没有自己独立的财产,因此,国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体亦应如此。⑶居民(村民)委员会都是群众性自治组织,本身既无资金,又无专职人员,根本无法承担监护职责,所以将二者作为监护人也是不合适的。由此,笔者认为,为了使监护人能够确定负担起监护之职,在监护制度中,还应取消法人、单位、居委会、村委会等作为监护人。

五、应设立专门系统的监护监督机构

我国民法虽然规定了监护监督机构的内容,但很不完备,也不尽合理。我国监护监督机关与监护权力机关是合二为一的,都是由居民(村民)委员会和法院这样的社会组织和国家机关充任,但由于其本身有更为重要的职能工作,监督工作又没有落实到具体的人或部门,这样的监督几乎形同虚设。因此笔者建议尽快设立独立的监护权力机关和监护监督机关及监护保障机关,并明确其职责分工,是监护制度有机构的保障,监护权力机关主要负责任免、更换监护人,并就监护中的重大事项(如被监护人的就学、就业等)做出决定,并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。就我国目前情况看,可以在法院设置监护法官,专职负责处理有关监护方面的问题。监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动。监督内容主要为:监督监护人是否认真履行监护职责;监护人是否虐待被监护人;是否侵害被监护人的财产权益等等。行使这种监护监督职责的机关宜由被监护人所在地的居(村)民委员会设专人担任。这样无论是法定监护人、指定监护人还是遗嘱监护人,都应在居(村)民委员会登记备案。如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为,居(村)民委员会可以向法院报告,由法院撤消其监护人资格。由居(村)民委员会担任监护监督机关,其有利之处在于:居(村)民委员会就设在被监护人住所地,最了解监护人和被监护人的情况,便于迅速采取行动,这样,也可以减轻法院的负担。监护保障机关,在被监护人无财产或财产不足,又无对其有抚养义务的亲属或亲属无力抚养时,由监护保障机关负责被监护人的生活费用并支付监护人的报酬。根据我国实际情况,监护保障机关宜由民政部门担任。[14]

六、应明确规定监护人的权利

为了缓和监护关系中权利义务失衡的冲突,应赋予监护人有报酬请求权、辞任或拒任权等权利。⒈明确规定监护人有报酬请求权。监护人履行了监护职责,尽了道义责任,也许会得到社会舆论的赞扬和精神上的满足,但这远远不能对应其付出的劳动。我国《民法通则》规定,被监护人造成的财产损失监护人承担全部或部分赔偿责任,也违背了民法的公平合理原则。所以,应给予监护人获得报酬的请求权,从而充分调动其履行职责的积极性。监护人获得报酬的途径可有两种:⑴被监护人有财产或有抚养义务人的,由被监护人或抚养义务人支付;⑵被监护人无财产的,监护人的报酬可由国家民政部门或社会保障机构适当负担。[15]⒉明确监护人有辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因,而难以履行或适当履行监护职责时,法律应赋予其辞任或拒任权,这样,不仅调动了监护人的积极性,而且也有利于使被监护人的利益得到更好的保护。至于辞任或拒任的法定理由,笔者以为可以从以下几个方面进行考虑:⑴年龄偏高(年满60周岁以上);⑵长期卧病,缺乏监护能力;⑶已担任对两个以上被监护人的监护职责或行使亲权;⑷正在服兵役。等等。

监护制度的完善不仅有利于保护和监督被监护人,维护其合法权益,还有利于维护社会的正常秩序,有利于推动社会主义精神文明建设,所以,在现阶段,完善和发展监护制度是非常必要的,这也是与法律的适应性和超前性相统一的。

注:

[①]马俊驹、余延满:《民法原论》(下),法律出版社,1998年8月第1版,第885页。

[②]马玉龙:《我国监护制度中的几个问题》,《政法论坛》,1994年第2期,第58页。

[③]张贤钰:《婚姻家庭继承法》,法律出版社,1999年6月第1版,第147页。

[④]王晓玫:《谈我国监护制度的缺陷和完善》,《中央政法管理干部学院学报》,2000年第2期,第42页。

[⑤]邱鹭风:《关于完善我国监护制度的探讨》,《民商法学》,1999年第2期,第69页。

[⑥]马俊驹、余延满:《民法原论》(下),法律出版社,1998年8月第1版,第887页。

[⑦]《日本民法典》第857条。

[⑧]《澳门民法典》第1937条。

[⑨]王晓玫:《谈我国监护制度的缺陷和完善》,《中央政法管理干部学院学报》,2000年第2期,第45页。

[⑩]《台湾民法典》第1103条。

[11]《德国民法典》第893条,1848条。

[12]史尚宽:《亲属法论》,台北1980年第4版,第641页。

[13]《台湾民法典》第1096条。

[14]王晓玫:《谈我国监护制度的缺陷和完善》,《中央政法管理干部学院学报》,2000年第2期,第44页。

[15]王晓玫:《谈我国监护制度的缺陷和完善》,《中央政法管理干部学院学报》,2000年第2期,第45页。

[内容摘要]监护制度是一项重要的民事法律制度,它的主要目的在于保护被监护人的合法权益,约束被监护人的行为,管理教育被监护人,防止被监护人对社会或他人造成损害。然而,由于诸多原因,我国监护制度仍然存在着不少缺陷:亲权与监护权划分不清;监护种类的混乱;监护事务内容的不明确;对监护人权益的忽视,等等。这都不利于我国民事法律制度的完善,也不利于维护社会的正常秩序,同时也是与法律的适应性和超前性相违背的。因此,为了更好的实现监护制度的目的,笔者针对这些弊端,谨就我国监护制度的完善略作探讨。

[关键词]监护、亲权、监督机构

民法管理范文第4篇

一、悬赏广告的涵义

我国法学界对悬赏广告的涵义看法不一,较为一致的看法认为:悬赏广告是指广告人以广告的方法,声明对完成特定行为的人给予一定报酬的意思表示,广告人对完成特定行为的人负有给付报酬之义务的法律行为。

二、悬赏广告构成的要件

对悬赏广告构成的要件,就目前来说尚未以法律的形式予以确定。笔者认为悬赏广告的构成应具备以下四个要件:1、广告人以广告的方式对不特定的人完成特定行为予以悬赏的意思表示。这种意思表示不必借助他人的支持而成立。广告的形式,可以是报刊、广播、电视、公告、印刷品、电子邮件等。2、必须有对完成某项指定行为给付一定报酬的内容。悬赏广告指定完成的行为是多种多样的,如发现或返还遗失物、走失的动物;告知或送回走失的亲人;举报坏人坏事或通缉的逃犯;医治疑难杂症;征集创作作品或动植物标本;解决特定的技术问题或求得发现、发明等。悬赏广告给付的报酬一般表现为一定的财物,也可以是其他利益,如提供旅游度假等。报酬的内容可以是确定的,也可以是不确定的,如“必有重赏”、“一定重谢”等。3、必须有行为人按照广告人的特定要求完成指定的行为,这是悬赏广告与商业广告和其他事务性广告的根本区别。悬赏广告作为法律行为是广告人的意思表示与行为人一定行为之完成的结合,离开行为人完成广告人指定的行为这一法律事实,悬赏广告也就失去其本身的意义。4、悬赏广告必须合法。悬赏广告和其他广告一样,不能违反《中华人民共和国广告管理条例》和其他法律、法规的规定及我国社会的公序良俗。

三、悬赏广告的性质

我国民法通则对悬赏广告的性质未作明确规定,而法学界对悬赏广告性质的确定有“契约说”和“单独行为说”两种。“契约说”认为,悬赏广告系广告人对不特定人之要约,与完成指定行为人的承诺相结合成立契约。“单独行为说”认为,悬赏广告系广告人单方意思表示而承诺债务,一定行为之完成为其生效条件,即悬赏广告为附条件的单方法律行为。我国多数学者认为,对悬赏广告定性为单独行为较为妥当。笔者也认为“单独行为说”比“契约说”更具有说服力。理由如下:

1、符合公平的原则。对广告人来说,悬赏的目的是在追求特定行为之完成。按单“独行为说”解释,行为人完成广告所指定的行为后,不管行为人是否知道有悬赏广告存在,均取得赏金请求权。若以“契约说”解释,因事前尚未订立契约,所以特定行为完成后,不管行为人是否知道有悬赏广告存在,行为人均没有赏金请求权,这样既不符合广告人设立悬赏广告的本意,又违背公平的原则。

2、有利于维护当事人的利益。按单“独行为说”解释,应悬赏广告的要求完成指定行为的人可能是具有行为能力的人,也可能是限制行为能力的人,也可能是无行为能力的人。但对于志在求取结果的广告人来说,并无背离其意志可言,也不损及社会公序良俗,其行为合法有效不容置疑。若按“契约说”解释,行为人是否具备缔约能力直接影响契约本身是否有效。如一幼童在一次歌咏大赛中一举夺魁,本应取得高奖,但因其为无行为能力之人,得取奖金必遇契约效力之约束,这对幼童来说有失公正。按“单独行为说”解释就很明了,无论任何人完成指定行为,即可取得报酬请求权。由此可见,“单独行为说”较能符合公正的原则和维护当事人的合法权益。

3、有利于维护交易安全。按“单独行为说”解释,广告人所负担之债务在行为人完成指定行为时发生,关系十分明确。若按“契约说”解释,行为人在什么情形下为有效承诺,难以确定。如有的人认为在着手一定行为前有意思表示即为承诺;有的人认为着手一定行为即为承诺;有的人认为在一定行为完成后,另有意思表示为承诺;也有的人认为将一定行为之结果交与广告人始为承诺。

4、避免“契约说”所构成的复杂的权利抗辩。按“契约说”解释,行为人完成广告人指定的行为即为承诺,双方合同关系成立。广告人若不按合同的规定支付报酬即构成违约,行为人也就有权拒绝交付指定行为的成果,此举为同时履行抗辩权。如果行为人拾得广告人的钱物,这样行使抗辩权的弊端则极其明显,因钱和物的所有权本属广告人,拒绝交付拾得物不是在行使抗辩权,无疑是在实施侵权行为。可见,对悬赏广告以“契约说”解释,易产生权利行使之交叉。相反,若以“单独行为说”解释,则可避免权利交叉行使的情况。

四、悬赏广告的法律效力

悬赏广告的法律效力是指对悬赏广告这种行为模式在符合法定生效条件的情况下,依照法律规范对其所作出的肯定性评价。悬赏广告同其它民事行为一样,依据法律规范进行判断可分为有效与无效两种情况,且都有相应的法律后果。本文所论的是指悬赏广告在其合法有效的情况下所产生的法律后果。

1、指定行为之完成及报酬请求权。

悬赏广告是广告人单独行为意思表示,对完成指定行为之人给付报酬,但以行为人完成指定行为为停止条件。所以指定行为一旦完成,就意味着债的关系产生,广告人负有依其承诺给付报酬的义务,完成指定行为的人享有请求给付报酬的权利。对指定行为是否完成,广告人有检验和评议的权利,并依此来确定行为人完成的行为是否符合广告人的要求。只有对检验符合要求的行为,广告人才负有给付报酬的义务。如行为人提供了犯罪嫌疑人逃跑、藏匿线索,广告人就必须检验确定该线索真实后才对行为人支付赏金。在现实生活中,双方对此焦点发生争执即在所难免。为此而诉诸法院的,如果是行为人主张完成指定行为符合广告要求这一法律事实存在并依此请求权利,那么按照“谁主张谁举证”原则,应由行为人对“完成指定行为”负举证责任。在行为人举证之后,如果广告人坚持认为行为人所谓行为的完成并不符合广告内容的要求,则应由广告人对此负举证责任,即发生举证责任的转移。

2、确定法律效力的原则。

第一,合法性原则。这是人民法院判定任何法律事实是否具有法律效力所坚持的原则。悬赏广告作为法律事实中的一种法律行为,无论是广告的内容还是行为本身,均不得违反我国法律和行政法规的禁止性规定,不得违反社会公共利益和社会公序良俗。

第二,全面履行原则。在当事人自愿建立悬赏广告法律关系后,以悬赏广告形成的债权债务应予切实履行。如果行为人就广告内容所指定的行为并未圆满完成,即视为悬赏广告的债权债务关系未能成立,则广告人就不必履行广告中承诺的给付报酬的义务。若行为人完成广告中指定的行为后,广告人则不能以种种借口拒付报酬。

五、悬赏广告在社会实践中的作用

在现实生活中,通过悬赏广告调动社会各界力量来完成组织和个人无法完成的特定任务

,其作用已屡见不鲜,尤其在刑事悬赏破案方面发挥了积极的作用。如广东黄埔海关从1999年就实行“悬赏”缉私,对提供重大走私案情线索者按实际罚没入库价值10%提取奖金,奖金最高可达百万元。根据举报查获的走私案值达4.6亿元,占总查获案值的35.7%,可见“悬赏”缉私的作用十分突出。又如1999年12月13日辽宁省东港市公安局以50万元的巨款悬赏提供“12.12”特大持枪杀人案线索的人,一举破获了该案。再如2003年初厦门市公安局对一起高智商非命案犯罪案件通过传媒以悬赏的方式向公众征寻线索,效果立竿见影,市民提供的线索使该案在很短的时间内就取得了突破性进展并迅速告破。在此之前,厦门市公安局对几起命案也曾进行过悬赏征寻破案线索。由此可见,政府悬赏是一种很好的形式,符合法律的要义,也符合经济学的原理,投入小而见效大,除了节约司法资源外,还有很好的社会效益。有人算了一笔账,某公安机关为了侦查一个大案大约要动用20000多个警察工作日来排查线索,还要到外地进行大量的调查取证。以每个警察工作日工资成本80元来计算,就是160万元,再加上交通费用、通讯费用及其他相关费用,该案告破至少要花费200万元。在“警力有限、民力无穷”的情况下,若花费50万元采用悬赏方式就能侦破此案效果显著,一是能尽快抓到犯罪分子,杜绝犯罪分子继续作案;二是节省警力、物力和财力。目前,也有不少地方法院为了解决执行工作的困境,尝试执行悬赏的方式征寻线索,以查明被执行人的去向及其财产状况,然后通过相应的执行措施责令被执行人履行义务或强制其履行。在实践中,因我国的信用查询体系和财产登记制度尚未建立,有的被执行人以“无履行能力”为由或外出躲避而拒不履行义务,而申请执行人和人民法院“认为”其有财产可供执行却无具体线索的,或欲查明被执行人去向、下落而无具体线索的,人民法院在执行力量有限的情况下采用执行悬赏的方式征寻线索而达到执行目的,对维护申请执行人的合法权益起了一定的作用。

六、悬赏广告在适用中存在的问题

民事悬赏广告与刑事悬赏广告是有本质的区别。民事悬赏广告可由公民、法人或其他组织自行,属民法调整的范畴;而刑事悬赏广告是由公安、检察机关的,执行悬赏广告是由人民法院的,公民、法人或社会团体都无权自行。在实践中,悬赏制度是一种行之有效的方式,尤其刑事悬赏对于一些案件的侦破行之有效并节约司法成本,在一定程度上可以以民力补充警力的不足,可作为刑事侦查的一个有效补充手段。但该如何具体操作,法律没有规定。故在实践适用中存在一些问题。

1、对悬赏破案的认识问题。悬赏制度要在中国制度化并起积极作用,首先必须解决的是一个法律观念的突破问题。厦门市公安局非命案悬赏进行报道后,有人提出了异议:我国刑事法律制度规定每个公民都有和犯罪分子作斗争的义务,知道线索的必须及时提供,需要作证的就要作证。这是公民的基本义务,凭什么还要拿赏金?笔者认为这种观点是错误的。《中华人民共和国民法通则》第四条的精神:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。对举报人来说,其出面举报是要付出代价的,比如时间、金钱、精力、智慧,举报人及其家人还存在被打击报复的人身危险。因此,其应当可以得到报酬,这与公平、等价有偿原则显然是吻合的。西方法律有一句格言:没有无义务的纯权利,也没有无权利的纯义务。也就是说,权利和义务是密不可分的。

2、悬赏资金来源问题。悬赏资金包括悬赏广告费用和悬赏酬金,有悬赏就必须动用相当数额的资金,悬赏资金来源就成了问题。笔者认为,对于民事悬赏的资金来源,无可厚非地应由悬赏广告人自己承担,因为民事悬赏是由广告人自愿发出的,行为人完成悬赏广告所指定的行为后,使悬赏广告人获得利益。而执行悬赏的资金费用应由被执行人承担,因为法院之所以采取执行悬赏的方式,是由被执行人拒不履行义务造成的。对于刑事悬赏的资金来源,在国外主要有三种渠道:一是政府财政资金;二是被害人本人或其亲属;三是第三人或社会公益组织。笔者认为,对于第一种资金来源,涉及宪法平等权问题,因为政府财政来自于纳税人的税收,悬赏就是对公共资源的一种使用。对于第二、三种资金来源,应出自于其自愿。涉及到命案、公共安全或在社会上影响较大的案件,赏金可由政府财政拨款。其它类型案件,如果受害者或其亲属、第三人或社会公益组织本身自愿悬赏的,可向公安机关提出书面申请,并将这笔钱交由公安机关代管,由公安机关以自己名义悬赏令,破案后由公安机关论功行赏。

民法管理范文第5篇

一、依法订立保密协议的必要性及其重要作用。

据著名的咨询公司PricewaterhouseCoopers统计,《财富》500强企业在1999年因公司机密被盗而遭受的损失共计超过了450亿美元。技术类企业仅当年平均发生的泄密案就多达67起,因泄密所造成的经济损失平均达到1500万美元。在国内,华为公司原员工侵犯商业秘密案、“中兴通讯”公司工程师侵犯商业秘密被判刑案、好又多公司员工出卖商业秘密案等也接连发生,商业秘密保护引人深思。随着市场竞争的加剧,人才流动的增多,它已经成了业界的一大难题。

商业秘密是我国近年来比较热的一个词,它是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济效益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于企业来说,商业秘密是一种可以带来巨大经济效益的无形资产,更是某些高科技企业赖以生存发展的资本,因此保护商业秘密有极大的意义。

实践中,用人单位通过与职工订立保密协议来保护商业秘密是最常见的有效方法。由于商业秘密本身的经济价值,签订保密协议对企业的重要性不言而喻;但对职工而言,签订保密协议意味着加重自身义务,也可能因此限制了择业自由和发展空间,所以说两者之间是一种矛盾对立的关系,其签订和履行都存在一定难度。目前,劳动法领域对保密协议还没有做出明确的规定,用人单位和职工因签订和履行保密协议很容易引发纠纷,下文试阐述如何预防和解决这个问题。

二、签订保密协议应当注意的几个问题

在签订保密协议时,双方既可在《劳动合同》中约定保密条款,也可以订立专门的保密协议。但不管采用哪种方式,都应当采取法定的书面形式,并做到条款清晰明白,语言没有歧义。具体包括以下几点:

1、应当遵循公平原则,兼顾双方的利益。我国《劳动法》第20条规定:双方当事人可以通过平等协商约定保密事项,这是劳动领域中关于订立保密协议的法律依据。《合同法》第25条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。按照上述规定,用人单位有权采取措施保护商业秘密,但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利;劳动者有择业的自由,但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此,保密协议跟其它协议一样,首先必须遵循公平、平等的原则,才具有法律效力。

2、应当明确保密范围。不同的企业和同一企业的不同时期,所持的商业秘密是不一样的,因而保密范围、内容也有所变化。在约定保密内容时,务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来,清晰当事人的义务和责任。此外,当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时,例如广告公司策划人员完成的创意工作、IT公司技术人员完成编程、数据库等,应当特别注意明确其性质是属于个人的著作权还是属于公司的商业秘密?当事人是否要承担保密义务?保密范围是协议的重要部分,因此有必要在协议中写清楚。

3、应当明确保密主体和保密义务。商业秘密的保密主体一般仅限于职工。对于保密岗位和技术岗位,要求其不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密。除上述涉密岗位以外,一般员工(包括不承担保密义务的人员)在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时,也应该列入保密主体的范围,承担保密责任。此外,那些掌握了商业秘密的职工的家属、朋友,对保守商业秘密也应该负有同等义务。

保密义务还应该明确期限。虽然按照法律的规定,不得侵犯公司商业秘密的义务不因《劳动合同》的解除、终止而免除,但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况,因此最好还是约定保密义务的起止时间,以免引起不必要的纠纷。此外,保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的,均可不视为违约。

3、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。

竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式,一般要求在职职工不得到同类企业兼职;离职后未经同意不得到企业竞争对手任职;不得自行组建同类企业参与竞争;不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用;不为企业竞争对手提供咨询、建议等服务等等。但这种方式有时间上的限制,参照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等文件,竞业限制的时间一般不得超过3年。此外,用人单位还必须支付一定数额的经济补偿,一般按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3.如果违反以上有关规定,则《竞业限制协议》的效力带有瑕疵。

约定脱密期也是一种特殊的保护方式。它的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施,对有关人员做脱密处理。但在脱密期的时间问题上,应当参照《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》和《北京市劳动合同规定》等规定,一般不得超过《劳动合同》解除或终止前的6个月。

4、应当明确违约的情形及法律责任。违约责任可按照《合同法》的规定处理,即约定一定数额或比例的违约金,违约金不足弥补实际损失的,可按实际损失赔偿。需要注意的是,违约金数额不得过高,一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格;职工违反竞业限制条款的,违约金一般不超过补偿费的1至2倍。

三、履行保密协议应当注意的几个问题

签订一份合法、完善的保密协议不容易,保密协议的履行更加不是一件简单的事,为避免纠纷,笔者认为至少应当做到以下几点:

1、双方共同做好保密工作。首先,用人单位自身应当注重技术秘密和经营信息的安全。凡涉及商业秘密的一切资料包括于合同、协议、计划书、客户名单、技术图纸、软件程序、数据库源码、磁盘、备忘录、书信、传真、笔记等文字资料及有关物品,都必须进行严格的管理及保护,防止资料丢失、被盗或被篡改。作为职工一方,则应当自觉遵守公司的各项规章制度,认真履行保密协议的义务,避免侵犯他人的商业秘密而承担相应的法律责任。只有双方共同切实做好保密工作,才能使保密协议得以顺利执行,大大减少商业秘密泄露、披露的渠道,从而减少商业秘密纠纷。

2、按约定支付保密费或竞业限制补偿金。现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中,很多纠纷是由于用人单位没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的。这种行为已经构成了违约,守约方可以用来对抗保密义务,结果必然导致保密协议的目的无法实现。因此,如果保密协议中约定了保密费或竞业限制补偿费的,用人单位应当按照约定的数额、时间和方式支付。

3、侵犯商业秘密的法律救济。

(1)劳动法上的救济。原劳动部规定,职工违反保密协议造成用人单位损失的,应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定适用于保密协议没有明确违约责任的情况,如果保密协议对违约责任的承担方式已作明确约定,应按双方的意思表示处理。此外,对于其它用人单位招用尚未解除劳动合同的职工,构成共同侵权对原用人单位造成损失的,除职工承担赔偿责任外,可同时要求该单位承担连带赔偿责任,其份额一般不低于赔偿总额的70%.

友情链接